湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鄂武汉中民二终字第XX号

上诉人（原审原告）：湖北省某某旅行社。

法定代表人：周某某，该社总经理。

委托代理人：曾能武，该社法务经理。

委托代理人：双长武，该社法务经理。

被上诉人（原审被告）：徐某。

委托代理人：赵燕萍，北京大成（武汉）律师事务所律师。

委托代理人：秦筱，湖北森生律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉某某有限公司。

法定代表人：柳某某，该公司董事长。

上诉人湖北省某某旅行社（以下简称X青旅）为与被上诉人徐某、武汉某某有限公司（以下简称A公司）民间借贷纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第02524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人X青旅的委托代理人曾能武、双长武，被上诉人徐某的委托代理人秦筱，被上诉人A公司的法定代表人柳某某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2012年4月16日，X青旅、徐某及案外人罗某三方签署《合作协议》，由三方分别出资35万元、9万元、6万元，合计50万元，成立A公司。三方出资相继到位，A公司于2012年5月23日成立，经营期限自2012年5月23日至2022年5月22日，由X青旅副总经理柳某某担任A公司的执行董事及法定代表人，徐某担任经理，罗某担任监事。2012年12月10日X青旅、徐某及罗某三方签订《借款及经营承包合同书》，约定为使A公司正常开展业务，徐某向X青旅、罗某、徐某分别借款35万元、6万元、9万元，借款用途为A公司经营所需周转资金，借款期限为一年，自2013年1月1日起2013年12月31日止，借款利息为零。合同中保证条款约定，徐某以其所有的婚纱摄影工作室的全部资产作为担保，承担连带还款责任。合同还约定：“甲、乙、丙任何一方不履行合同约定的各项条款，视为违约。除责令其完全履行义务外，还需承担借款总金额30％的违约责任”。同日，徐某出具借条一张，载明“今借湖北省XX旅行社人民币叁拾伍万元，用于中青XX海外婚纱摄影公司正常经营之用”，借条由徐某签字并盖有A公司公章。X青旅同日出具付款报告单，载明事由为“借款”，收款单位为“武汉中青XX海外婚纱摄影服务有限公司”，付款金额为35万元，徐某和柳某某及X青旅法定代表人周某某均在付款报告单上签字。12月11日X青旅通过农业银行转账支票向A公司付款35万元，A公司于次日收到该笔款项。X青旅多次向徐某催讨欠款无果后诉至法院，请求徐某偿还35万元并支付违约金105000元。A公司在庭审中称，徐某负责该公司的日常经营管理，所有公章都在徐某手上，由其保管，在经营期间，承包之前徐某的行为就是公司的行为；签订了《借款及经营承包合同书》后，公司公章仍由徐某保管。

原审认为，2012年12月10日的《借款及经营承包合同书》有X青旅的法定代表人周某某、罗某、徐某三方签字确认，是当事人真实意思表示，合法有效。关于35万元资金性质问题。《借款及经营承包合同书》明确约定了借款金额、用途、期限及利息，并写有借条，35万元应认定为借款。徐某认为35万元是投资款的抗辩意见，并无相关证据予以证实，故不予采纳。关于35万元借款主体问题。《借款及经营承包合同书》约定为A公司正常经营，徐某向X青旅、罗某、徐某分别借款35万元、6万元、9万元，虽载明借款人为徐某，但徐某自己向自己借款显然不合逻辑。结合借款用途为A公司经营所需周转资金，合同另有A公司的法定代表人柳某某的签字；该合同的附件借条载明借款“用于A公司正常经营之用”；借条不仅有徐某的签字，还加盖有A公司的印章；付款报告单也载明收款单位为A公司，并有柳某某和徐某的签字；35万元通过转账汇款的方式汇入达令港公司帐户中；庭审时柳某某也认可徐某是A公司的总经理，负责公司日常经营工作，并负责保管公司印章。这一系列事实可以推定，徐某借款的行为系职务行为，该行为所产生的民事责任应由A公司承担，即实际借款人应为A公司，A公司负有向中青旅偿还35万元借款的义务，并承担违约责任。徐某承诺以其所有的达令港婚纱摄影工作室的全部资产作为担保，承担连带还款责任，徐某对35万元借款负有连带保证责任。经释明，X青旅仍坚持其诉讼请求，要求徐某直接承担偿还35万元借款及由此产生的违约金的民事责任，而不向A公司主张权利，也不追究徐某的保证责任。鉴于X青旅主张徐某直接承担还款责任证据不足，对其诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回湖北省XX旅行社的全部诉讼请求。一审案件受理费减半后收取4562.5元，由湖北省XX旅行社负担。

宣判后，中青旅不服原审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实错误，徐某借款不是职务行为，而是其个人行为。《借款及承包经营合同书》中明确约定了借款人及承包人就是徐某个人，我们并不是跟A公司签订借款承包合同，徐某也并不是对外代表A公司履行职务行为，而是他个人为了内部承包而借款。柳某某的签字是其履行中青旅副总经理的职务行为，并不是代表A公司，一审认定柳某某的签字代表了A公司是错误的。借条上盖有A公司公章是因为该公章一直被徐某保管，徐某加盖公章的行为并未得到我方认可。徐某自己在一审也只是辩称35万元是投资款，而没有称自己是履行职务行为。一审法院的判决脱离了客观事实。徐某向上诉人出具了承诺，表示此前公司的所有经营活动都是由其自行负责，而一审的认定与此相冲突。本案的借款主体就是徐某，所以上诉人一直坚持诉讼请求，但一审法院没有释明，我公司没有提出过不向A公司主张权利，不追究徐某的保证责任等意见。请求二审撤销原判，改判徐某偿还35万元并支付违约金105000元。

被上诉人徐某辩称：原审认定事实清楚，判决正确。徐某借款就是履行职务行为，借条上盖有公司公章，且借款直接汇进了公司的账户，用于该公司的经营，徐某个人并没有使用借款，因此借款不是徐某的个人行为。请求维持原判。

被上诉人A公司辩称：徐某的借款是其个人行为。如果是我公司借款，不会要求徐某以其个人资产作为担保，也不会要徐某个人出具借条。徐某借款是为了对我公司进行承包经营，我公司的公章一直由徐某保管。徐某向我公司出具过承诺，表示其对公司的经营活动承担责任。请求二审驳回上诉，维持原判。

二审查明的事实和一审查明基本一致。另查明，徐某于2013年10月10日出具了一份书面《申明》，内容为：“截止2013年10月10日之前，相关中青XX海外婚纱摄影公司所有经营活动，均由徐某经手，在此期间若有任何经济纠纷均由本人负责”。2013年人民银行一年期贷款利率为6%。

本院认为：二审双方争议的焦点是涉案35万元借款是徐某个人债务还是A公司的债务。X青旅、徐某、罗某于2012年12月10日签订的《借款及经营承包合同书》合法有效，该份合同包含了借款及公司内部承包经营两种法律关系，两种关系紧密相连，即借款的目的是为了承包经营之用。该份合同明确约定了借款人及承包人均为徐某，且约定徐某以其个人工作室作为借款的担保。虽然罗某的借款没有实际支付，但中青旅的35万元借款已实际支付，故在徐某与中青旅之间借贷关系成立。徐某以自己的名义向X青旅借款正是为了承包经营A公司之用，合同中已经对借款的用途作出了明确约定。中青旅将35万元借款直接汇到A公司账户是得到了徐某的签字认可，这并不能说明借款人就是A公司。虽然徐某出具的借条上同时盖有A公司的公章，但根据各方当事人之前签订的《合作协议》的约定，徐某是A公司的总经理，全面主持该公司的经营管理工作，故徐某有行使公章的职务便利，况且徐某向X青旅出具了书面《申明》：在其经营期间，该公司的所有经济纠纷均由其个人责任。因此，从合同内容、目的，以及徐某个人出具的借条和书面申明来看，前后呼应，相互印证，形成完整证据链，足以证实本案中35万元借款应为徐某的个人债务，而非其履行职务行为。对X青旅上诉称35万元应为徐某个人借款的观点，本院予以采纳。X青旅上诉要求徐某支付违约金105000元，该请求已超出法律规定的上限即银行同期贷款利率的四倍（35万元×6%×4=84000元），显属过高，对超出部分，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第XX号民事判决；

二、徐某于本判决生效之日起20日内向湖北省XX旅行社偿还35万元并支付违约金84000元。

三、驳回湖北省XX旅行社的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半后收取4562.5元，由徐某负担。

二审案件受理费4562.5元，由徐某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　彭显海

审判员　　刘　畅

审判员　　张海鹏 二〇一五年一月二十三日

书记员　　胡　庭